Cosas que no ha dicho el Tribunal Constitucional

 

(Publicado en Diario SUR de Málaga el 3 de  de agosto de 2021)

Las reglas del juego (XXII)            

Ahora que ha habido tiempo para leerla, y salvo por un pequeño detalle, habría que darle toda la razón a los que comulgan con la actitud crítica con la que una parte de la opinión pública ha recibido la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) declarando inconstitucional el estado de alarma y abogando por el de excepción para luchar contra la pandemia de Covid-19. El pequeño detalle es que el TC no ha dicho ni lo uno ni lo otro. Aunque a la vista está que se trata de un dato que no parece tener la menor importancia, quizá no sea del todo ocioso recordar lo que sí ha dicho el Tribunal antes de cerrar por vacaciones el opinadero nacional.

Lo cierto es que el TC ni siquiera se ha cuestionado que el estado de alarma no sea idóneo para luchar contra la pandemia. Lo que ocurre es que, de toda la batería de medidas que contenía el decreto que lo declaró por primera vez, el Tribunal ha entendido que es contraria a la Constitución una de ellas: el confinamiento que nos obligó a todos a no salir de casa desde el 15 de marzo del año pasado y que no empezó a suavizarse hasta el comienzo de la llamada desescalada a partir del 28 de abril, un período durante el cual fuimos obligados a permanecer en nuestros domicilios salvo para alguna de las actividades que el propio decreto consideraba esenciales. Aunque el recurso también le pedía al TC que se declararan inconstitucionales otras medidas tomadas al amparo del estado de alarma (como el cierre de empresas o centros educativos o las restricciones a la libertad de culto), todas ellas han sido declaradas conformes a la Constitución. Tan sólo ha anulado la facultad que se otorgaba al Gobierno para modificar de manera unilateral lo que el propio decreto establecía una vez aprobada su prórroga por el Congreso. De manera que no se ha declarado inconstitucional el estado de alarma, sino una (solo una) de las medidas que se adoptaron cuando se declaró.

Tampoco ha dicho el TC que la mejor arma para luchar contra la pandemia sea el estado de excepción. Lo que ha afirmado, de manera innecesaria a mi juicio, es que un confinamiento de aquellas características supuso la suspensión de un derecho fundamental, la libertad de circulación, algo que no es posible bajo el estado de alarma y que solo puede decretarse bajo el estado de excepción (y también, puestos a precisar, bajo el estado de sitio, que es el que permite incluso sacar los tanques a la calle). Pero eso no significa que, ante una nueva pandemia o un recrudecimiento de esta, nos veamos forzados a decretar todas las medidas que el estado de excepción permite, desde suspender el plazo máximo de detención policial hasta el cierre por la administración de medios de comunicación (todo lo cual carecería, nadie lo duda, de justificación constitucional por una crisis sanitaria). Ni siquiera significa que bajo un nuevo estado de alarma cualquier tipo de confinamiento, como medida de lucha contra una pandemia, sea a partir de ahora imposible: bastaría con decretar uno distinto, cambiando por ejemplo su generalización a todo el territorio, su extensión en el tiempo, las actividades consideradas esenciales o cualquier otra de las características que dotaron al del año pasado de la «especial intensidad» en la restricción del derecho fundamental en la que se ha basado su declaración de inconstitucionalidad. Y, por supuesto, nada impediría tomar bajo el paraguas de la alarma medidas como los cierres perimetrales, el toque de queda o la cuarentena para contagiados o sus contactos que tanto se pueden llegar a parecer al confinamiento en sus versiones más severas, como un cierre perimetral por barrios, una cuarentena prolongada o un toque de queda que restrinja la salida durante una parte amplia de la jornada. La mayoría de esas medidas, por cierto, se están tomando en la actualidad incluso sin estado de alarma, bajo el único paraguas de la legislación ordinaria y el control previo de los tribunales.

¿Por qué, siendo tan criticable en muchos aspectos lo que dice la sentencia, se ha generalizado en algunos medios la crítica basada en lo que no dice? La respuesta es, a mi juicio, doble: por una parte, reprochar al TC las inconsistencias de lo que ha dicho quizá no serviría para el trazo grueso tan grato a los que gustan no ya de criticar el funcionamiento de nuestro entramado institucional, sino directamente de atacarlo. Por otra, está lo que podríamos llamar incapacidad del propio Tribunal para calibrar el impacto mediático de sus decisiones. El uso que los medios puedan hacer de unas de sus afirmaciones no debería en modo alguno hacer mella en el ánimo de nuestros jueces cuando afecta al meollo de su razonamiento. Pero cuando se trata de un elemento accesorio o incluso innecesario, la prudencia mediática aconsejaría probablemente omitirlo. Es el caso de la mención al estado de excepción, pues habría sido igualmente posible decretar la inconstitucionalidad del confinamiento de marzo del año pasado sin traerlo a colación. Es lo que en mi tierra se llama «mentar la bicha». ¿Quieren un ejemplo? Fíjense en la «bicha» que se ha colado en esta misma tribuna, y que tan golosa sería para quien quisiera extraer de ahí un llamativo titular de trazo grueso: «un catedrático aboga por sacar los tanques a la calle para luchar contra la pandemia». 

Que pasen ustedes un buen verano. Si gustan, nos leemos a la vuelta.